他说：立宪之国，立法、司法、行政之权鼎峙，若许司法者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣。

(40)［英］博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新的法律常识》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第392页。法官做工作时既会从法律上进行解释，也会从情理上说服。

(28)方乐：《司法知识及其形态变迁的社会逻辑》，《法律科学》2011年第2期。但正如罗尔斯所言，由于不存在区分例外情况的明确界限，这就导致似乎所有的区分都很重要。(51)同前注(17)，棚濑孝雄书，第11～14页。(54)不仅如此，决定的恣意性和合意的贫困化背后所折射出的，既是当下中国社会对法律规范权威性的一种漠视，也是法院和法官在对审判权行使的立场上存在着的太多的法律外在怀疑主义和太少的法律内在观点这一残酷现实。由于现代社会的发展日趋复杂化、异质化、陌生化和契约化，越来越多的社会纠纷需要依靠法院来加以解决，但伴随着法律不确定性的降低以及法律一致性的增强，法官常规性的释法职能也发挥着大量解决纠纷的司法效果。

(53)程序的审判权本位观念所带来的直接结果，无疑则是司法审判无法彰显公正司法所需要的充分社会参与性，并与现代公正司法的程序正义理念相背离，审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。应该说，近些年来，国家为促进法治社会形成而推行的相关司法改革，正陷入到左右为难的困境当中，在法治的执行问题上，由于司法制度部分地是解决方法，部分地又是问题所在，由此具有社会和政治能见度。第二，有些案件并没有相关的法律规定，它的判决也不需要遵照任何的法律规则，但是法官必须根据权威性技术，从权威性起点出发通过推理才能作出判决。

(47)［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第36～37页。规则的适用不再充满对目的、需要和结果的注重。(46)法院技术型司法的权威性是司法权运行法律性的充分体现，而司法权行使的宗旨则在于执行和落实国家通过法律实现社会治理的相关目标。担心矛盾激化又无力回天时，法官只能尽量采用调解、说服的方式化解矛盾，解决纠纷。

在当下我国职权主义的司法审判模式当中，审判对纠纷的解决所呈现出的乃是决定的恣意性和合意的贫困化两个不同极端，程序主义审判的司法原则往往发挥不了应有的作用。(33) 不过，就难办案件而言，法官在倚重情理型司法的同时，也并不完全排斥技术型司法，甚至技术型司法还是情理型司法失效之后的最后选择。

而如果强调根据法的规范性来解决纠纷，就会带来合意性的削弱甚至是决定的恣意化。(27)［美］萨利·安格尔·梅丽：《诉讼的话语》，郭星华等译，北京大学出版社2007年版，第153页。但对法院而言，新法律的创立往往引发出之前可能并不存在的法律诉求，社会纠纷反而在不断地递增，法院则必须在现有司法资源的基础上，承担确认、保护和救济的司法职责，由此则带来技术性司法展开所需要的司法成本的不断攀升和司法资源的相对稀缺。(32) 当下中国司法面临公信力不足。

只不过相对于技术型司法而言，作为中国社会传习已久的司法文化传统，情理型司法在增强司法的社会参与性和促进社会纠纷更合理地解决上，能够发挥出更加显著的司法效果。(5)法院工作人员担当调解者，鼓励符合双方意愿的私了。(39)［美］安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版，第157页。(一)司法权的运行纠结于法律性与非法律性之间紧张对立的二元困境 在应对社会转型时期中国法律内在理性相对缺失的难题当中，技术性司法权的运行逻辑往往被法律的不确定性所支配，从而难以彰显技术型司法权威自身应有的法律性说服力。

(33)苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第292页。④现代法律的构成内容主要包括各种法令、技术和理想，即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性的法令。

在通常情况下，通过自愿服从、社会压力或者程序性贯彻手段的威慑本身即足以使法律体系发挥其一般的行为导向功能。尽管如此，诉诸司法的纠纷解决也并非完全可以缓解双方当事人之间的紧张和对抗，法院在纠纷解决当中所发挥作用的途径和程度也是相对有限的。

(24)梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第299～300页。概括而言，集中体现在以下两个方面。(26)从以上可以看出，在纠纷解决当中，法院实际上承担着大量通过诉讼促进双方当事人之间私了或者达成协议来解决纠纷的角色，而只有较少部分的纠纷才是通过法院依据法律的权威性司法来解决的。法治的理念是建立在这样一个观念之上的，即统治者和被统治者之间互动的某种特质，包括互惠性和程序公正，其本身就是很有价值的。(42)［美］欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第55页。③［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第278页。

(16)同前注①，程春明书，第232～233页。(31)同前注(19)，马丁·夏皮罗书，第19页。

法官做工作时既会从法律上进行解释，也会从情理上说服。(11)［美］玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第118页。

因此，中国法院和法官的技术型司法权威，以及由技术型司法权威所不断强化的官僚化司法，则必然受到社会在司法公正性上的不断拷问。此时，他们往往会积极地援用法律，并强烈地要求法官展开相关的技术性司法。

(27) 不仅如此，现代社会当中的法律往往是以关注权利为核心内容的，而对于社会秩序维系背后所需要的义务、共识和合作则往往体现不足。(11) 最后，司法政治化当中的技术性司法不可避免地陷入到政治性司法的困境当中。但与此同时，法律教条主义所带来的技术型司法的法律性说理力却难以得到社会的普遍认同，大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图……法官的审理意见不为人们所重视，人们也不根据这些意见来研究法官们各自的思维方法、所持的偏见和所具有的癖好。另一方面，司法又必须努力地应对由此给当事人和社会所可能造成的负面影响，包括对法院和法官的抗议、闹事、围攻以及其他各种直接的抵触，甚至还进一步引发出诸多舆论性的司法风险。

在难办案件当中，法官为克服或者最大程度地降低当事人对司法判决抵制情绪的出现，情理型司法在倚重参与性司法的基础上，也大量地采取了传统情理性司法知识来展开说理。(54)不仅如此，决定的恣意性和合意的贫困化背后所折射出的，既是当下中国社会对法律规范权威性的一种漠视，也是法院和法官在对审判权行使的立场上存在着的太多的法律外在怀疑主义和太少的法律内在观点这一残酷现实。

(40)［英］博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新的法律常识》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第392页。(54)［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第5页、 (55)［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第12页。

一些人叫喊和抱怨，指责法律的不公正，要求他们的痛苦、愤怒、气愤得到承认。④［美］P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第59页。

夏皮罗指出，儒家传统当中的和谐理念深刻地形塑了中国情理型司法的纠纷解决理念，当争议产生的时候，争议双方以及任何第三方所承担的最重要的道德上的和实际的义务并不是判断哪一方是正确的或者错误的，而是恢复双方当事人之间的和谐状态……最好的争议解决方法不是正确地评价谁是谁非而是使双方都能满意且乐于恢复他们以往的社会关系。(28)同时，从法院和法官自身所掌握的有限司法资源来看，诸多的难办案件亦表明，由于严重缺乏纠纷解决所需要的相关资质和司法条件，为使双方当事人能够接受某种可行的现实纠纷解决方案，也不得不普遍采用情理性的司法知识来化解社会矛盾，平衡各种复杂的利益冲突，法官在处理难办案件过程中不得不承担起均衡当事人利益的工作。  进入专题： 难办案件 司法权 。(37)需要指出的是，与其他处于发展进程中的国家一样，在中国，政治对司法所发挥的影响和制约是由诸多客观原因所造成的，司法往往承担着太多的政治性甚至是行政管理性的职能，如果说在一个彻底的‘无为而治型国家中，所有的活动，包括行政活动，都带有一定的审判色彩的话，一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩。

在人类社会治理和文明秩序演变的历史进程当中，伴随着法律实现自身不断地从其他社会规范形态当中分离出来，作为实现社会善治目标的法治理念得到了最终的确立。由此，在司法的政治效果和社会效果之间的紧张对立当中，相对于技术型司法权威而言，在情理型司法当中，法院和法官可以努力地借助于各种可能的利益衡量手段，并通过司法程序来强化对社会危机和司法风险的管控，以最大可能地弥补和消除给当事人和社会所带来的正面冲击，在中立与同情之间，法官的自我角色产生剧烈的紧张。

就司法权的运行逻辑而言，现代技术型司法权威的确立，乃是建立在法律权威和具有自主性司法权威的技术性司法权运行逻辑之上。当它被视为是解决方法时，人们的着眼点在于司法力量和司法活动。

(26)参见［美］史蒂文·瓦戈：《法律与社会》，梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社2011年版，第214页。但就司法的政治性而言，如果司法不恪守法律的至上权威性和司法权运行的自主权威性，则容易转化为一种纯粹的政治性司法或泛政治化的司法。